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《刑法修正案(九)》第120条前置化规制的法理探析

2016-11-01 09:40:12 《北方法学》 王新

  近年来在我国连续发生的天安门金水桥、昆明和新疆火车站,以及乌鲁木齐早市爆炸事件,揭示出我国反恐怖局势骤然升级,以威胁无辜平民生命要挟国家,意图达到政治目的的恐怖活动呈现事件常态化、后果严重性的趋势。目前我国针对东突恐怖活动采取的反常态化的刑事前置化模式和非常态的刑事追责政策,都体现出新惩罚主义提倡的刑罚前置化的苗头。《刑法修正案(九)》将具体恐怖犯罪的预备或预备的预备行为作为实行行为,意味着将实行行为之前的预备或抽象危险行为与从事具体恐怖暴力的实行行为视作具有等价的违法和有责性。将前置行为与实行行为等价的做法不可避免地引发法益保护前置化的正当性问题。支持前置化的论者认为强调法益保护的抽象化与前置化、严厉化,均是现代刑法的特征,[1]并通过处罚未遂犯、危险犯和预备犯等规范和加大处罚力度予以实现。[2]然而法益保护前置化因其天然的扩张性,很容易面临其特殊的刑事措施和严厉的立法取向与刑法谦抑性相背离,违反法治和人权保障的理念的质疑。本文将回溯我国反恐立法和司法历程,说明前置化规制的现实法律基础,旨在分析前置化规制背后的法治理念和根据。

  一、反恐刑事规制立场的回视:立法突破与司法扩张

  (一)反恐规制概况

  1.立法特殊保护阶段

  2011年全国人大常委会通过《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称《反恐决定》),规定了恐怖活动定义、恐怖活动组织和人员名单的认定主体、冻结程序等;2013年《刑事诉讼法》规定了特殊侦查措施、辩护权的限制行使和诉讼参加人特殊保护等涉及反恐的特殊内容。

  2.司法急速扩张阶段

  2014年5月,我国公布实施了《新疆维吾尔自治区高级人民法院等部门关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》(以下简称《通告》),对传播含有破坏民族团结、煽动分裂国家、破坏国家统一等内容的音视频的严重情形予以刑事追究。最高法、最高检、公安部于2014年9月9日联合出台《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),不仅将制作、传播、发送、传递暴恐音视频行为扩张解释为犯罪,同时以类型化的方式将意图造成恐怖活动但尚未证实具有具体恐怖活动意图的行为入罪。如培训恐怖分子、持有或通过其他方式宣传带有恐怖极端思想等行为,分别以组织、领导、参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪和煽动民族仇恨、民族歧视罪等论处。然而,通过运用体系、文义等解释方法,尚难以将以上行为类型分别归入各罪。

  3.立法探索调整阶段

  《刑法修正案(九)》在沿袭《意见》入罪思路的基础上,将司法解释扩张的几种行为类型单独立罪,以避免司法认定存在的类推解释之嫌。具体内容包括:第一,宣扬、煽动类:以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授或音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义,以及煽动他人从事恐怖活动、参加恐怖组织;第二,阻碍法律实施类:利用极端思想煽动、强迫他人破坏法律实施;第三,持有、穿戴类:持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料或强制他人穿戴宣扬涉恐服饰、标志的。

  (二)不断趋向扩张的立法和司法立场

  1.预备行为与实行行为的等价性

  回溯反恐立法与司法历程,不难看出我国现行反恐法律框架愈加投射出扩张化、严厉化和前置化的规制理念。《反恐决定》将从事恐怖活动的组织以犯罪集团处理,意味着集团组织者对所有犯罪活动负责以及适当免除证实集团成员具体犯罪主观、客观内容的证明责任。《通告》显现出将观看、传播暴恐音视频等恐怖活动的预备或准备行为与恐怖实行行为等价的端倪。制作、传播、存储涉恐音视频制造了恐怖氛围,至少客观上起到了教唆、培训恐怖分子的作用,为恐怖犯罪创造条件,属于恐怖实行行为的预备。《意见》则更为激进和深化,将意图从事恐怖活动或以多种方式宣传极端、恐怖思想的行为定罪处罚。其蕴含的司法意旨是将煽动类犯罪的前置或准备行为规定为实行犯。宣扬、传播宗教极端、暴力恐怖思想的行为与煽动本属于两个独立的行为。两者联系在于,一是前者往往为后者的实施创造条件(当意图从事恐怖活动时),而一旦解释后者包含前者则意味着扩张。二是从文义解释的角度看,与后者的预备行为不同的是,前者既可表现为与后者独立的前置行为,也可表现为与前后阶段无关的,与后者并行的行为。笔者认为,意图从事具体恐怖活动的前者,实质上应属于为预备行为实施的“准备”行为。[3]而尚未证实有从事恐怖活动意图的,则无法成为有目的的形式预备犯,而可能成为独立于实行行为的实质预备犯。《刑法修正案(九)》则统一将不需证实具有从事恐怖活动意图的宣扬恐怖思想的行为入罪,不失为立法层面上大的突破。

  2.主观要素的推定

  《意见》推进了“明知”证明规则与实体法的衔接。一是证明责任的转移。基于同案犯或其他证人证言证实“明知的”,由行为人承担证明责任,如不能提出合理解释的,可推定“明知”。二是基于前行为推定本次行为的“明知”。曾因恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到处罚的,并不能对传播、传递做出合理解释的,认定为“明知”。《刑法修正案(九)》没有对证明“明知” 作具体规定,但对明知他人犯罪的推定规则有所突破。将明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供的严重情形予以入罪。《刑法修正案(九)》在证明行为人“明知”方面仍需司法解释予以明确。由于“明知” 属于证据采纳、事实认定方面的推定规则,其在尚未出台新解释之前,《意见》中对“明知”的推定规则应可予以参照。

  二、反恐刑事规制的保护法益

  (一)恐怖犯罪的行为及侵害法益

  1.价值冲突目的和复合性动机

  针对不特定对象的暴力犯罪,制造出恐怖气氛,以达到某种政治、宗教或者其他社会目的,是恐怖主义犯罪区别于其他刑事犯罪的核心特征。其行为的反人类性和目的的特殊性,不仅投射出恐怖分子对无辜生命的蔑视,更反映出其对立与敌视维持社会运转的基本伦理秩序规范的态度。

  (1)基于表达价值冲突的目的

  行为无价值论基于规范违反说的立场界定不法内涵。根据行为无价值论,犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为本身的反规范性。[4]结果无价值论者罗克辛认为, “法益是在个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。……这个法益概念包含了已经被法(Recht)事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务”。[5]可见,虽然结果无价值和行为无价值在刑法根据是法益还是规范上有争议,但都承认行为违反了规范。以东突为代表的恐怖分子即具有明显的与社会价值观根本对立、极端敌视法规范的特征。导致人们形成冲突的有“物质性原因” 和“价值性原因”,即由于信仰或价值评判标准的差异所导致的冲突。相较可通过物质条件改善或阶层间的相互妥协而予以缓解的物质性冲突,价值性冲突却更危险和难以根治。当某个阶级或阶层对这个社会存在的“合法性”产生了怀疑,或者对这个社会规范人们行为的主要价值准则和制度体系产生了动摇,那么,它就会威胁到这个社会的“生存”。[6]这种基于道德、宗教或政治信仰,发生价值偏离的犯罪人,会对社会制度和法律的合理性与合法性产生怀疑、敌视、甚至是仇恨情绪。他们与社会整体对行为人行为的意义识别产生巨大背离,认为自己针对平民的暴力行为是对抗不公平社会的正义行为,是值得被信仰和献身的高尚行为。对此类因信仰、价值偏差的犯罪。有学者认为属于价值性冲突犯罪,需要采取有别于一般刑事规范的手段才能得以抑制。[7]

  (2)夹杂利他利己的复合性动机

  分清不同行为人的目的和动机的出发点在于:因人身危险性的不同,在运用具体程序和判定行为人刑事责任承担时可有所区别,以更好地实现刑法的机能。目前我国恐怖活动呈现出组织性、长期性特征的,主要是打着宗教旗号、意图分裂国家进行恐怖活动的东突组织。其组织、领导、参加者具有明显的价值性冲突犯罪人的特征。从我国对恐怖活动的定义来看,排除了出于个人目的针对不特定对象的暴力犯罪,仅指有组织性、带有政治目的,针对不特定对象的暴力犯罪。除英雄主义之外,不排除存在借助外来势力的资助和组织系统的扩散以企图实现个人对权力、物质欲望的动机。换句话说,既有完全价值冲突的犯罪人,也有无视社会法规范以实现社会目的和个人动机并存的犯罪人。

  存在复杂动机的犯罪心理与一般犯罪心理并无太大差异,其反抗情绪随着外界条件的变化而变化,因此,社会化管理对预防此类犯罪人起着相当大的作用。成长在闭塞、落后环境下的犯罪人往往易接受来自不良信息的诱导和迷信思想的蛊惑,如“死后上天堂即可有享不尽的美食等” 诱惑性言语、被披着宗教外衣鼓吹所谓民族独立、分裂国家言语“洗脑”,认为通过恐怖活动可以实现个人享乐动机。然而,出于愚昧动机与信仰动机的犯罪人在行为危害性的犯罪成立要件方面并没有区别,只是量刑和程序上因不同的人身危险性而有所区别,且在社会管理政策上需有不同对待。原因是尽管出于愚昧动机,但对暴力恐怖活动及为以上行为创造条件、准备工具的行为性质和后果危害明知,对行为的后果如威胁个体生命安全、制造恐怖气氛以严重破坏社会秩序的后果明知。不管出于愚昧抑或信仰的动机,其明知的心理状态和客观行为具有构成相应犯罪要件的正当性。

  2.侵害超个人法益的反人类行为

  由于恐怖活动行为方式的残忍性、攻击目标的任意性和反社会的目的性,决定了其反人类的行为特性。其行为不仅造成不特定人群生命财产的损失,也造成了对社会基本秩序的不信赖感。人们对日常生活、伦理秩序能否保持稳定不再感到信任,而是时刻感受到身处破坏和威胁的不稳定状态。恐怖活动不仅破坏力强,其行为反复发生和难以根治是难解的问题。价值性冲突犯罪对社会的反抗精神已经根深蒂固,非用物质改善或一般价值观的灌输甚至保安处分措施能得以矫正。国际社会对因政治理念不同而采取的暴力行为,是否属于恐怖活动颇有争议,“但在任何情况下,……针对平民的攻击应视为恐怖主义罪行”。[8]当然学者也承认,当国家仅仅为威慑平民投降而以他们为轰炸目标时,……当它旨在恐吓更多的人或特定的群体臣服时,反恐本身也能够成为恐怖主义。[9]况且,从恐怖主义犯罪实际情况来看,不乏民族解放运动组织支持、资助恐怖组织及恐怖分子,甚至直接参与、实施恐怖活动的情形。如何应对、处理复杂的恐怖活动,不至于将中间层推向敌对势力,考验着各国立法者的智慧。

  不可否认,以反恐名义针对平民的暴力也是恐怖主义,但却不是因此放任恐怖主义的理由。采取法定手段以克制理性的态度对恐怖主义进行规制,是承认现代社会所面临的犯罪有别于传统犯罪这一基本事实的应有立场。恐怖主义是针对不特定无辜平民的生命,以达到威胁国家安全目的,其侵害的保护法益是国家安全和整体社会秩序。由于价值型冲突犯罪人对社会制度的极端敌视甚至是仇视,而恐怖活动表现出的有组织性、危害后果反复发生的因素,严重威胁到普通大众的日常生活,根本违反了基本法规范和社会秩序。当社会综合治理措施和现有刑法体系在其面前无法完全发挥效能时,采取特定立法和司法立场具有必要性。

  (二)恐怖犯罪前置化规制的保护法益

  行为侵害的法益不仅包含物质性的保护对象,也包含精神化的保护对象(例如个人的名誉、自由、恐惧感等)。由于精神上的法益侵害可以通过被影响或者改变的对象呈现出来或者被具体化,所以能够以客观形式体现出来,进而能够被证明。[10]恐怖犯罪带来的不仅是暴力侵害结果或侵害结果的抽象危险,还直接带来严重的恐惧感和对社会产生的无秩序感等精神化危害。宣扬、存储类行为突出表现了以上精神化危害。之所以将精神化危害作为规制对象,是由于行为对具体暴恐行为起到教唆、煽动、传授的帮助作用。这些客观作用和可证明的对法规范的敌视能够将行为与暴恐实害展现出密切关联性,并显现出对暴恐实害的抽象危险。《刑法修正案(九)》第120条的行为因具备以上条件而予以前置规制。

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