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吴峻:反不正当竞争法一般条款的司法适用模式

2017-08-17 17:26:42 中国社会科学网 吴 峻

  我国反不正当竞争法除在第2章对11项不正当竞争行为予以列举之外,还在第2条确定了市场交易行为须遵循的原则,并对“不正当竞争”予以概括界定。①对于第2条可否作为一般条款适用,学者著述甚多,并无共识。②甚至对于一般条款的具体表现形式,认识也不尽相同。邵建东结合国外立法实践及国内司法实践,认为一般条款表现为第2条,其与反不正当竞争法第20条法律责任条款相结合,构成一般条款的规范体系。③而郑友德、王先林等学者则认为第2条第1款是价值宣示条款,属“准一般条款”,第2款仅仅是定义条款,责任要件缺乏,均非严格意义上的一般条款,仅能通过修法方能使之得以体现。④

  其实第2条作为一般条款的表现形式,具备坚实的现实逻辑基础。学界普遍认为:诚信原则和公认的商业道德是一般条款的核心。第2条第1款确立了“诚实信用”及“公认的商业道德”等原则,第2款对“不正当竞争”予以概括界定,从而确立了正当竞争的基本要求,构建了可以操作的规范结构,使得第2条能够成为解决现实问题的法律依据。尤其是第2条第1款规定的“诚实信用”原则,在反不正当竞争法实施前就不乏司法应用事例。⑤这样,适用具有一定开放性的第2条,将之作为一般条款解决相关问题,必然成为司法机关的务实选择。

  一般条款并非允许法官在判决中自由发挥的空白授权。在法律的灵活性与可预见性之间,须维持一定的平衡。惟此,一般条款的适用才能满足反不正当竞争法的体系化要求。我国司法机关已经积累了一定的一般条款适用经验,⑥但由于缺乏确定的适用模式,在单独适用第2条时,法院对适用路径举棋不定,无助于实现法律的确定性。因此,承认第2条的一般条款地位,并通过总结司法审判经验,确定一般条款的司法适用模式,将为中国反不正当竞争法的发展提供坚实的司法实践基础。

  一、一般条款的司法适用

  在反不正当竞争法相关裁判中,涉及第2条的司法判决及裁定比例可观。⑦最高人民法院先后以公告的形式公布了14件与第2条适用密切相关的案例,而同期最高人民法院有关反不正当竞争行为的公报案例共计40件。⑧本文抽取最高人民法院裁判或公告的38件适用第2条的案例进行总结分析,厘清一般条款司法适用的现状,为最终确立一般条款的司法适用模式提供实践依据。至于行政机关是否也有权将第2条作为一般条款适用,由于涉及立法政策选择,本文不予涉及。

  (一)一般条款辅助适用的司法实践

  所谓辅助适用,字面而言,系指第2条仅在适用具体法律条款时起辅助作用,即针对“本法”规定的不正当竞争行为。依据第2章认定相关行为是否“正当”时,一般也援引第2条。在笔者选择的38件裁判中,共有16件裁判属于这种情形。

  1.辅助适用第5条的司法裁判

  第2条辅助适用第5条的情形比较常见,共有12件,其中2件裁判还同时适用了第9条和第14条。这是因为,第5条的“擅自”、“假冒”及“伪造”等措辞在很大程度上是一种主观状态的描述,须在实践中予以判定。

  案例表明,司法机关对此有两种选择:一种是,根据事实判定行为人是否有主观恶意,从而构成“擅自”、“假冒”及“伪造”;另一种是,借助一定法律标准确定行为人是否构成“擅自”、“假冒”及“伪造”,而这一标准就是第2条第1款确定的诚信原则。实践中,第2条第2款及第3款⑨实际上对反不正当竞争法第1条⑩的立法目的所涉及的元素进行了进一步解释。这样,适用第2条就不可避免地涉及第1条的规定。在很多情形下,第1条和第2条都是捆绑适用。

  在同时适用第9条和第14条的2件裁判中,两审法院对第2条适用的态度截然不同。其中,在古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案(下称“古洞春案”)中,(11)一审判决提及了第2条,却没有论证,终审判决则对此略而不表。而在香港8分钟国际洗涤集团有限公司与中化四平联合化工总厂等不正当竞争纠纷上诉案(下称“8分钟国际案”)中,(12)一审法院仅在判决中提及第2条,而最高人民法院虽然在判决中提出经营者应遵守诚实信用原则及公认的商业道德,不得不正当损害竞争对手的商业信誉,但没有明确适用第2条。其他10件裁判中,有5项终审裁判在论证或裁判依据中提到了第2条或者对一、二审法院的法律适用予以肯定;(13)另外5项终审裁判并没有像一、二审法院那样倚重第2条,对之未有提及:其中有2项终审裁判在论证过程中根本没有述及主观恶意或违反诚信原则,(14)有1项终审裁判认为不适用第2条,(15)另外2项终审裁判在论述过程中方才提及不正当竞争行为人违反诚信原则的情形(16)。这12件裁判体现出一个很有意思的趋向:地方法院倾向于通过适用第2条来说明违反第5条的过错,而最高人民法院在第5条有具体规定时,并不强调行为人违反第2条,至多认定不正当竞争行为人的故意及其对诚信原则的违反,态度十分谨慎。

  2.辅助适用第9条的司法裁判

  第9条主要针对竞争过程中的虚假宣传。第9条所描述情形中,虚假表述也许不会像第5条规定的行为那样直接损害其他经营者的权益,却会对消费者产生误导,使行为方间接取得不当竞争优势。

  在笔者选取的案例中,第2条辅助适用第9条的案例有3件,其中2件还同时适用了第5条和第14条。在古洞春案中,上诉人援引第9条主张竞争对手使用有关茶叶品种名称进行了虚假宣传,但该诉求被终审法院驳回。在8分钟国际案中,最高人民法院认为,被上诉人的广告宣传构成虚假宣传的不正当竞争行为,违反诚信原则和公认的商业道德。在“普恩复”虚假宣传不正当竞争案中,(17)最高人民法院认为,青岛双龙公司对其产品的虚假宣传损害了竞争对手的权益,违反了诚信原则。

  形式而言,虽然虚假宣传易于判断,但司法机关一般还是借助第2条的诚信原则等来说明虚假宣传的主观过错。

  3.辅助适用其他条文的司法裁判

  第8条强调行为人“暗中”给予回扣及贿赂,第10条强调“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取”商业秘密或违约要件,而第14条针对行为人“捏造、散布虚伪事实”进行商业诋毁的行为。这些主观状态描述用语并不十分明确,因此,在实践中,司法机关常常借助第2条来证明这些主观状态要件,以适用具体行为条款。

  辅助适用第8条(1件)、第10条(1件)及第14条(3件,其中2件还同时适用了第5条及第9条)的5件案例都强调行为人的主观状态。3件案例中,虽然终审判决并没有直接引用第2条,但都论述了第2条所规定的诚信原则及其他注意义务。(18)在北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案中,(19)北京二中院在适用第10条的同时,借助第2条判定行为人的主观状态。在成都恩威集团公司诉成都泉源堂制药有限公司等侵犯技术成果权、注册商标专用权、名誉权纠纷案中,(20)对于原审法院在适用第5条第2项的同时适用第2条的判决,最高人民法院予以维持,但原审判决中并没有对适用第2条展开论述。

  综上,仅从逻辑而言,反不正当竞争法具体行为条款所禁止的不正当竞争行为都会违反第2条的规定;而在具体行为条款有规定时,如当事人仅仅违反第2条的规定,并不一定是不正当竞争行为。违反第2条规定构成不正当竞争行为的必要条件,而非充分条件。而在司法实践中,第2条仅仅是解释其他具体行为条款的工具,作用并不突出。

  (二)以商标法等知识产权法为基础适用第2条的司法实践

  反不正当竞争法虽然脱胎于侵权法,但由于国际条约规定的缘由,其也被视为知识产权法的一部分。(21)实践中,商标侵权或其他知识产权侵权也成为不正当竞争诉讼的重要理由或引发事件。在上述38件案例中,因商标侵权或其他知识产权侵权而引发的反不正当竞争纠纷有14件。

  这14件案例中,有10件案例的裁判认为,商标侵权、损害商标权益或损害其他民事权利的情形适用第2条。(22)其中,在尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉深圳市金鸿德贸易有限公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案及佛山市全友卫浴有限公司诉全友家私有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中,终审法院认为,行为人侵犯权利人商标使用权,且侵权人商品和被侵权人商品属于相同或相近,还应适用反不正当竞争法第5条。

  但是,在北京大宝化妆品有限公司与北京市大宝日用化学制品厂、深圳市碧桂园化工有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷提审案中,(23)最高人民法院认为:“鉴于侵害注册商标专用权的行为从结果上看也属于不正当竞争,因而在涉及同一行为时,如已经认定……侵害……注册商标专用权,且能够涵盖不正当竞争行为,可不再单独考虑不正当竞争问题。”据此,商标侵权行为可以被视为对不正当竞争行为的吸收。这与上述10件案例的结论隐约形成对立态势。

  在其他3件案例中,终审法院并不认为存在商标侵权,认定行为并无不正当。(24)

  通过对以上14件案例的总体分析,可以得出如下结论:首先,商标侵权具有不正当竞争的后果;其次,无侵权,则无不正当竞争;最后,同时主张商标侵权和不正当竞争的,前一种主张自然吸收后一种主张,从而可以不再考虑不正当竞争的诉求。值得注意的是,在商标侵权事实认定的基础上适用法律时,法院的论述并未局限于知识产权法律及反不正当竞争法,有时还直接援引民法通则的一般规定,体现了司法机关扩张适用第2条的倾向。而司法机关基于第2条的裁判,保护了权利人的权益,为商标法等法律的修改进行了一定的“司法准备”,(25)成为一般条款具体化的另一种方式。

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